Por Aislane Vuono, sócia especialista em consultoria e planejamento tributário e fiscal no Ferreira & Vuono Advogados.
A resposta para a pergunta que intitula o artigo, segundo a jurisprudência pacífica no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é não, o crédito presumido de ICMS não deve integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de acordo com o ERESP 1.517.492/PR e Tema Repetitivo nº 1182 (REsp nº 1.945.110/RS).
A 1ª Seção do A. Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, pacificou o entendimento de que é ilegítima a inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL, por se tratar de incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro e legítimo instrumento de política fiscal, amparado no princípio federativo e que não constitui lucro, portanto, ausente a materialidade da hipótese de incidência de IRPJ e CSLL.
E, recentemente, no acórdão proferido em sede de Tema Repetitivo nº 1182, o STJ foi além e distinguiu o benefício fiscal do crédito presumido de outros incentivos fiscais outorgados pelos Estados-membros, fazendo constar expressamente que o crédito presumido é um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o efeito da recuperação, sendo que os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois a diferença será recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores e, portanto, devem seguir os requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014.
Ressalta-se que o STJ fez constar, expressamente, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1182, que a exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL somente é legítima quando atendidos os requisitos previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e art. 30 da Lei n. 12.973/2014, com exceção do benefício fiscal do crédito presumido, ao qual se aplica o entendimento firmado pela Primeira Seção no ERESP 1.517.492/PR. Em suma, os créditos presumidos de ICMS não foram objeto do Tema nº 1182 e não se submetem às exigência legais da LC nº 160/2017 e da Lei n. 12.973/2014.
Ainda assim, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais proferiu o Acórdão 1301-006.360, em 20/06/2023, dispondo que o crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado da Paraíba atendeu os requisitos da LC nº 160/2017, mas que os §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei 12.973/2014 deveriam ser analisados em conjunto com o caput do referido artigo e, no caso sob análise, os valores deveriam ser registrados em reserva de lucros, que somente poderiam ser utilizados para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, nos termos do art. 195-A da Lei nº 6.404/1976. A 3ª Câmara concluiu que a contribuinte não cumpriu tais requisitos, por ter contabilizado os valores recebidos (ou renunciados pelo estado) como receitas operacionais.
Observe-se que a 3ª Câmara do CARF desconsiderou a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1182 pelo STJ e aplicou a exigência dos requisitos constantes na LC nº 160/2017 e art. 30 da Lei 12.973/2014 ao crédito presumido de ICMS.
O acordão gerou incômodo no âmbito jurídico, mas devemos levar em consideração que o julgamento do Tema Repetitivo nº 1182 pelo STJ ainda não transitou em julgado. E o julgamento do ERESP 1.517.492/PR não ocorreu sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Desta forma, não há como se arguir que o Acórdão 1301-006.360 não observou as disposições contidas no § 2º do art. 62 do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015), que obriga os conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF a reproduzirem as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ em matéria infraconstitucional na sistemática dos recursos repetitivos.
Por fim, é certo que os contribuintes devem considerar que esse embate ainda está longe de uma resolução e procurar orientação junto a uma assessoria jurídica especializada para análise de cada situação é uma opção altamente recomendável, a fim de evitar autuações pela RFB.
